懷化鐵路運輸檢察院二級檢察官助理 呂磊
摘要：緩刑犯是否屬于《刑法》第67條第2款中“正在服刑的罪犯”，理論與實務界均存在爭議，但緩刑犯屬于“已宣判的罪犯”是沒有爭議的。根據(jù)《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的規(guī)定，“已宣判的罪犯”如實供述的罪行與已判決確定的罪行若屬于同種罪行，不屬于自首。因此緩刑犯在緩刑考驗期內如實供述同種漏罪，不能認定自首。
基本案情：李某因犯詐騙罪于2021年12月24日被A法院判處有期徒刑9個月，緩刑1年6個月。2022年6月25日（緩刑考驗期內），李某經(jīng)公安機關電話通知后主動到案，如實供述其在2020年1月至2021年9月間，伙同他人詐騙旅客人民幣3萬余元，該事實系A法院判決宣告前遺漏的詐騙事實，司法機關尚未掌握。
分歧意見：李某在緩刑考驗期內如實供述司法機關尚未掌握的同種漏罪，能否認定自首。
第一種意見認為，李某構成自首。理由：《刑法》第67條第二款規(guī)定的“以自首論”針對的是特定主體，即“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人”以及“正在服刑的罪犯”?！罢诜痰淖锓浮睉獌H指正在監(jiān)獄、看守所等羈押場所喪失人身自首的罪犯。李某被宣告緩刑，實行社區(qū)矯正，不屬于正在服刑的罪犯。因此，對李某是否認定自首不應根據(jù)《刑法》第67條第2款的規(guī)定，而應根據(jù)《刑法》第67條第1款規(guī)定判斷其是否構成自首。李某在前罪審結后，主動到案，如實供述公安機關未查清的詐騙事實，滿足自首要件，李某構成自首。
第二種意見認為，李某不構成自首。李某在緩刑考驗期內，屬于在“正在服刑的罪犯”，能否以自首論應根據(jù)《刑法》第67條第2款規(guī)定，該款明確規(guī)定“正在服刑的罪犯”如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行，才能以自首論，李某供述的罪行與前罪均為詐騙罪，屬于同種罪行，不能以自首論。
評析意見：筆者認為李某不構成自首。理由：緩刑犯是否屬于正在服刑的罪犯，法律及司法解釋沒有明確規(guī)定，理論與實務也存在爭議，但《解釋》第4條規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰?！薄督忉尅窙]有使用具有爭議的“正在服刑的罪犯”，而是使用沒有爭議的“已宣判的罪犯”。李某被A法院依法判處適用緩刑，屬于“已宣判的罪犯”，李某如實供述的罪行與已判決的罪行均為同種詐騙罪，因此不能以自首論，屬于坦白。
責編：李翔
一審：李翔
二審：伏志勇
三審：萬朝暉
來源：湖南法治報
